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核心提示：還有個(gè)權(quán)利恢復(fù)來(lái)?yè)尵纫幌拢谑菣?quán)利人依法申請(qǐng)了專利權(quán)恢復(fù)。在補(bǔ)足了年費(fèi)、滯納金等相關(guān)費(fèi)用后，國(guó)知局給他恢復(fù)了權(quán)利。可是，在專利權(quán)終止后，申請(qǐng)恢復(fù)的這段時(shí)間里，被人侵權(quán)了。那么問題來(lái)了，專利權(quán)在權(quán)利終止后恢復(fù)期內(nèi)這段“瀕死”時(shí)間里，是否受保護(hù)呢？

　　最近和同事聊天，聊到他正處理的一起專利侵權(quán)案件，聽了案情，我覺得這個(gè)案子挺值得思考的，于是深入了解了下。這次的問題不是技術(shù)，而是程序。權(quán)利人超期半年多沒給國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局交保護(hù)費(fèi)，已經(jīng)收到了專利權(quán)終止通知書。好在咱們的專利制度里，專利權(quán)終止并不是就這樣掛了，還有個(gè)權(quán)利恢復(fù)來(lái)?yè)尵纫幌拢谑菣?quán)利人依法申請(qǐng)了專利權(quán)恢復(fù)。在補(bǔ)足了年費(fèi)、滯納金等相關(guān)費(fèi)用后，國(guó)知局給他恢復(fù)了權(quán)利。可是，在專利權(quán)終止后，申請(qǐng)恢復(fù)的這段時(shí)間里，被人侵權(quán)了。那么問題來(lái)了，專利權(quán)在權(quán)利終止后恢復(fù)期內(nèi)這段“瀕死”時(shí)間里，是否受保護(hù)呢？

　　一、專利權(quán)終止和權(quán)利恢復(fù)制度

　　我國(guó)專利權(quán)終止有三種情形，期滿終止，未交年費(fèi)終止，專利權(quán)人主動(dòng)放棄。
 

　　眾所周知， 專利權(quán)保護(hù) 是有期限的，視權(quán)利類型，有20年、10年兩種，要持續(xù)獲得保護(hù)，每年都要向國(guó)知局繳納專利“保護(hù)費(fèi)”（即年費(fèi)）。但是據(jù)統(tǒng)計(jì)，在國(guó)內(nèi)真正能夠交滿年費(fèi)壽終正寢的專利甚至不到總數(shù)的1%。

      原因大體有三：

　　一、我國(guó)雖然是專利大國(guó)，每年新申請(qǐng)數(shù)量驚人，但有相當(dāng)一部分是沒有什么保護(hù)價(jià)值，為獲得政府補(bǔ)助、申報(bào)高企等政策獎(jiǎng)勵(lì)生造出來(lái)湊數(shù)的，這些政策尤見于專利欠發(fā)達(dá)但成長(zhǎng)中地區(qū)；

　　二、專利技術(shù)有其商業(yè)生命期，一些技術(shù)誕生時(shí)很新穎，但市場(chǎng)發(fā)展幾年之后漸漸落伍遭棄，失去繼續(xù)保護(hù)的必要，比如傳統(tǒng)的低壓汞燈（熒光燈）、鍵盤手機(jī)，已幾乎全部被更節(jié)能耐用的LED燈和功能強(qiáng)大的智能觸屏手機(jī)代替；

　　三、專利年費(fèi)逐年遞增，越往后保護(hù)成本越高。這是專利制度有意設(shè)計(jì)的，督促權(quán)利人權(quán)衡利弊，盡早將專利技術(shù)貢獻(xiàn)出去，造福人類。

　　因?yàn)樯厦嫣岬降暮蜎]提到的種種原因，99%專利權(quán)期滿前就終止了。這其中，除了很小部分是權(quán)利人主動(dòng)放棄捐獻(xiàn)給社會(huì)，大多數(shù)是因?yàn)橹型緵]交保護(hù)費(fèi)終止。這些不繳費(fèi)的，多數(shù)是決心赴死，不打算要了的低價(jià)值或過時(shí)專利，還有一些是有特殊情況、不可抗力或不小心忘了交錯(cuò)過期限的。專利法為此設(shè)計(jì)了兩層防護(hù)，來(lái)挽救這些仍有價(jià)值的專利。

　　1、滯納期

　　專利權(quán)人未按時(shí)繳納年費(fèi)，或繳納數(shù)額不足，可在年費(fèi)期滿日起六個(gè)月內(nèi)補(bǔ)繳年費(fèi)，同時(shí)繳納一定的滯納金。滯納金數(shù)額視補(bǔ)繳的時(shí)間，從免費(fèi)到全額年費(fèi)的25%不等，越晚交費(fèi)用越高。在這年費(fèi)期滿后的6個(gè)月內(nèi)，不論是否及時(shí)足額繳納年費(fèi)和滯納金，專利權(quán)仍處于正常有效狀態(tài)。

　　若在六個(gè)月滯納期內(nèi)仍未補(bǔ)繳，那對(duì)不起，專利權(quán)終止。滯納期滿兩個(gè)月后國(guó)知局會(huì)發(fā)出專利權(quán)終止通知書（實(shí)務(wù)中并非嚴(yán)格適用，一般是滯納期滿一個(gè)月后即會(huì)發(fā)出），載明專利權(quán)自應(yīng)繳年費(fèi)期滿之日起終止。權(quán)利人未成功啟動(dòng)恢復(fù)程序的，專利局會(huì)在終止通知書發(fā)出后四個(gè)月，在專利公報(bào)上公告專利權(quán)失效。

　　2、權(quán)利恢復(fù)

　　權(quán)利人有正當(dāng)理由或遭遇不可抗力，導(dǎo)致其權(quán)利喪失的，可以在一定期限內(nèi)向國(guó)知局請(qǐng)求恢復(fù)權(quán)利，通常情況，這個(gè)期限是收到專利權(quán)終止通知書兩個(gè)月內(nèi)。在繳納足夠的費(fèi)用（恢復(fù)請(qǐng)求費(fèi)，以及拖欠的年費(fèi)和滯納金），并且手續(xù)審查合格后，國(guó)知局會(huì)準(zhǔn)予恢復(fù)權(quán)利，并發(fā)出恢復(fù)權(quán)利請(qǐng)求審批通知書。對(duì)已公告過專利權(quán)終止的，還會(huì)在專利公報(bào)上公告恢復(fù)權(quán)利的決定。


　　二、實(shí)務(wù)中的困惑

　　可見，申請(qǐng)恢復(fù)專利權(quán)時(shí)，會(huì)存在以下兩種情況：

　　1、國(guó)知局尚未發(fā)出專利權(quán)終止通知書，權(quán)利人就已經(jīng)申請(qǐng)恢復(fù)；

　　2、專利權(quán)終止通知書發(fā)出后，權(quán)利人申請(qǐng)恢復(fù)。

　　第一種情況下，由于終止通知書并未發(fā)出，專利權(quán)還沒有正式終止，暫且不論；

　　第二種情況，終止通知書已發(fā)，在恢復(fù)之前，專利權(quán)的法律狀態(tài)是已于應(yīng)繳納年費(fèi)期滿日終止。在終止日和權(quán)利恢復(fù)手續(xù)辦理完成之間，有一個(gè)空檔期，若之后專利權(quán)被依法恢復(fù)，那這個(gè)空檔期內(nèi)專利權(quán)是否暫時(shí)喪失保護(hù)？侵權(quán)行為能否被制裁？

　　這個(gè)問題可以進(jìn)一步拆分：
 

　　一、專利權(quán)終止日是否即專利失效、喪失保護(hù)日？

　　二、專利權(quán)恢復(fù)的日期是權(quán)利恢復(fù)通知書的發(fā)文日，還是溯及至專利權(quán)終止日？

　　實(shí)務(wù)中，專利權(quán)終止通知書會(huì)載明專利權(quán)終止的日期（年費(fèi)繳納期滿日），但恢復(fù)權(quán)利通知書僅記載了發(fā)文日、國(guó)知局發(fā)出專利權(quán)終止通知書的日期和權(quán)利人提出恢復(fù)請(qǐng)求的日期，回避了專利權(quán)自哪一天恢復(fù)這個(gè)問題，讓人對(duì)這個(gè)空檔期如何處理有點(diǎn)不知所措。


　　三、稀少的判例

　　這些問題是法律規(guī)定的空白，并沒有官方標(biāo)準(zhǔn)答案可尋。可能因?yàn)檫@種情形較為少見，能檢索到的裁判文書數(shù)量并不多，其中多數(shù)判例傾向支持侵權(quán)成立，但對(duì)侵權(quán)發(fā)生時(shí)專利權(quán)的法律狀態(tài)一筆帶過，未給出評(píng)價(jià)，僅有個(gè)別判例對(duì)這種情形做了有意義的探索。其中有法院認(rèn)為，公眾可以通過查詢專利登記薄的記載知道專利權(quán)雖終止，但尚處于恢復(fù)期內(nèi)，因此只有權(quán)利人未成功啟動(dòng)恢復(fù)程序，專利權(quán)終止才屬于“不可恢復(fù)的終止”，在國(guó)知局公告失效后，專利的終止才算正式生效。若權(quán)利人成功恢復(fù)，那么專利權(quán)的終止便不生效，專利保護(hù)也不存在空檔期。還有個(gè)別相反案例認(rèn)為，國(guó)知局發(fā)出專利權(quán)終止通知書，就意味著專利權(quán)就自年費(fèi)繳納期滿日終止，這段時(shí)間權(quán)利基礎(chǔ)已喪失，自然就談不上侵權(quán)。

　　四、沉寂的討論稿

　　2003年，最高法關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定曾有個(gè)討論稿，其中第四十九條對(duì)專利權(quán)喪失又恢復(fù)時(shí)他人是否有使用權(quán)表達(dá)了意見：“專利權(quán)在喪失后又恢復(fù)的，在權(quán)利喪失期間，他人實(shí)施該專利的，不構(gòu)成對(duì)專利權(quán)的侵犯，但他人的行為系在專利權(quán)喪失前的侵權(quán)行為的繼續(xù)的，人民法院仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成專利侵權(quán)。

　　在專利權(quán)喪失期間，他人開始制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且在專利權(quán)恢復(fù)后僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)，但行為人有惡意的，人民法院仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成專利侵權(quán)。

　　依照前款規(guī)定具有使用權(quán)的人無(wú)權(quán)許可他人或者向他人轉(zhuǎn)讓其實(shí)施的技術(shù)或者外觀設(shè)計(jì)，除非連同其企業(yè)整體轉(zhuǎn)讓或者被承繼。”

　　可見，最高法曾經(jīng)對(duì)這個(gè)問題詳細(xì)考慮過，并一度傾向于支持空檔期的存在，但最終并未在2009年發(fā)布的正式司法解釋中保留這一條款，而是選擇了留白不表，這意味著最高法經(jīng)過利益權(quán)衡后對(duì)這個(gè)問題還是采取了一個(gè)模棱兩可的姿態(tài)。

　　五、個(gè)人的探索

　　（注意，以下內(nèi)容僅代表作者個(gè)人意見。）

　　關(guān)于專利權(quán)終止日期的問題，我國(guó)專利法中，規(guī)定了專利權(quán)的產(chǎn)生以登記公告為準(zhǔn)，但并未規(guī)定專利權(quán)終止也是如此。三種終止中，期滿終止，專利權(quán)的效力期間是固定的20年或10年；權(quán)利人主動(dòng)放棄的終止，專利權(quán)自手續(xù)合格通知書的發(fā)文日起終止；未繳年費(fèi)的終止，專利權(quán)自應(yīng)當(dāng)繳納年費(fèi)期滿之日起終止。三者都會(huì)按公告程序公之于眾。

　　國(guó)知局發(fā)出的正式文件，在法律對(duì)其生效沒有特別規(guī)定的情況下，自發(fā)出日就應(yīng)當(dāng)具有確定的法律效力，這不僅對(duì)當(dāng)事人，也是對(duì)公眾的信賴保護(hù)（專利的程序性法律文件，多數(shù)都是可公開查詢的）。隨后的公告程序，是將專利權(quán)法律狀態(tài)對(duì)公眾的宣示，是一個(gè)必經(jīng)的后置程序，法律沒有規(guī)定公告屬于生效要件的情況下，公告并非決定已發(fā)出的正式文件效力的程序。在三種專利權(quán)終止情形中，專利法、細(xì)則、審查指南均未規(guī)定終止的效力與公告相關(guān)，相反，其中明確規(guī)定欠費(fèi)終止的日期是“應(yīng)當(dāng)繳納年費(fèi)期滿之日”。因此，在國(guó)知局已正式發(fā)出載明了終止日期的專利權(quán)終止通知書的情況下，可以認(rèn)為專利權(quán)的效力自該日終止。

　　權(quán)利恢復(fù)能否溯及至專利權(quán)終止日？這是個(gè)爭(zhēng)議更大的問題，不僅法律和規(guī)章中沒有規(guī)定，有過專利代理實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的朋友知道，那僅有寥寥數(shù)語(yǔ)的權(quán)利恢復(fù)通知書留給人的只有無(wú)盡的困惑。

　　原因是其背后存在權(quán)利人和社會(huì)公眾利益的博弈，無(wú)論這個(gè)答案選擇“是”或“否”，都各有利弊。

　　“是”的利弊：

　　恢復(fù)期內(nèi)的侵權(quán)將得到制裁，專利權(quán)受到無(wú)死角的保護(hù)，惡意侵權(quán)人失去投機(jī)空間；但“眼前的終止，不是終止”，專利權(quán)處于不穩(wěn)定狀態(tài)，隨時(shí)可能詐尸復(fù)活；公眾對(duì)專利程序文件及登記薄副本的信賴將遭到破壞；權(quán)利人過于依賴恢復(fù)程序，怠于及時(shí)繳費(fèi)，導(dǎo)致權(quán)利恢復(fù)的條件標(biāo)準(zhǔn)提高，用來(lái)制衡；國(guó)知局將增加許多程序工作上的負(fù)擔(dān)，致使整體專利工作效率被拉低。

　　“否”的利弊：

　　為避免陷入權(quán)利恢復(fù)的不利局面，真正有價(jià)值的專利會(huì)積極繳納年費(fèi)；垃圾專利和有價(jià)專利更易區(qū)分；國(guó)知局權(quán)利恢復(fù)程序的工作量會(huì)下降，有更多的資源分配至其他事務(wù)，略微提高效率，但惡意侵權(quán)人會(huì)很開心；專利代理機(jī)構(gòu)年費(fèi)管理的風(fēng)險(xiǎn)及收費(fèi)提高；會(huì)出現(xiàn)幫助他人“鉆空擋”的灰色產(chǎn)業(yè)；國(guó)知局的專利法律狀態(tài)查詢頁(yè)面會(huì)長(zhǎng)期保持高訪問量，增加維護(hù)成本和崩潰風(fēng)險(xiǎn)；專利登記簿副本事務(wù)更加繁忙；會(huì)產(chǎn)生更多關(guān)于侵權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間段的爭(zhēng)點(diǎn)，導(dǎo)致專利訴訟中司法審查的工作量增加，審判效率下降。

　　此外，不確定性因素增加致使專利訴訟業(yè)務(wù)難度提高導(dǎo)致律師流向其他專業(yè)領(lǐng)域包括但不限于入侵乳熊所屬的建設(shè)工程領(lǐng)域搶蛋糕，乳熊會(huì)不開心。

　　所以，權(quán)衡利弊，很難說(shuō)二者誰(shuí)更優(yōu)秀，第一種更重視對(duì)專利權(quán)的保護(hù)，第二種競(jìng)爭(zhēng)更活躍，更符合市場(chǎng)的特點(diǎn)。也許是當(dāng)年討論這事的時(shí)候中國(guó)還沒能準(zhǔn)備好全面大步邁向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，這可能也是最高法在正式解釋中刪去了這已討論定稿的結(jié)論的原因之一。

　　在個(gè)案中，根據(jù)代理立場(chǎng)不同，律師有不同的應(yīng)對(duì)策略。若想讓裁判者支持專利權(quán)人，可嘗試從以下方面整理腦洞：

　　強(qiáng)調(diào)欠費(fèi)終止的與眾不同，公告程序的重要；

　　闡述專利登記薄副本中載明了專利權(quán)處于恢復(fù)期的法律狀態(tài)，據(jù)此說(shuō)明公眾可以很容易的了解到專利權(quán)存在恢復(fù)的可能性，從而證明在此期間實(shí)施侵權(quán)行為具有投機(jī)性和主觀惡意；

　　說(shuō)服裁判者權(quán)利恢復(fù)程序可以溯及至專利權(quán)終止日，專利權(quán)的設(shè)立有嚴(yán)格的法律程序，若認(rèn)可空檔期的存在，則專利權(quán)終止后經(jīng)過恢復(fù)的“重生”屬于新設(shè)的專利，自然也應(yīng)當(dāng)符合相應(yīng)的法律程序，像這樣自顧自的復(fù)活顯然不合規(guī)矩。以歸謬法來(lái)證明空檔期不應(yīng)存在的觀點(diǎn)；

　　描繪對(duì)社會(huì)效果的積極影響及相反判決對(duì)社會(huì)效果的不利影響。

　　若代理侵權(quán)人方，可以：

　　強(qiáng)調(diào)法律明確規(guī)定自年費(fèi)期滿日起專利權(quán)終止；

　　闡述權(quán)利人怠于履行法定繳費(fèi)義務(wù)致使權(quán)利被終止，是咎由自取替天行道；

　　說(shuō)服裁判者專利權(quán)自恢復(fù)通知書發(fā)文日恢復(fù)，審查指南中規(guī)定的通知、決定生效時(shí)間很多都是發(fā)文日，權(quán)利恢復(fù)通知書可參照類比，若恢復(fù)溯及至權(quán)利終止日，行為人基于對(duì)實(shí)施行為當(dāng)時(shí)公開的專利權(quán)法律狀態(tài)的信賴所實(shí)施的“侵權(quán)”行為得到不利認(rèn)定，致使這種信賴受到破壞，從而動(dòng)搖專利制度的根基；

　　描繪對(duì)社會(huì)效果的積極影響及相反判決對(duì)社會(huì)效果的不利影響。

　　結(jié)語(yǔ)

　　本人才疏學(xué)淺，也沒有精力翻閱全部相關(guān)的法律、規(guī)章去刨根問底找出個(gè)是非對(duì)錯(cuò)，說(shuō)了一大堆，卻沒能給出確定的結(jié)論。其實(shí)最想說(shuō)的是，在這些爭(zhēng)議地帶，有時(shí)沒有必要去追求一個(gè)確定的結(jié)論，那是學(xué)者的工作；更不要去迷信那些林林總總的判例，哪怕是最高法作出的，哪怕代表著絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的觀點(diǎn)，只要沒上指導(dǎo)案例，都僅是參考而已。在這種法律盲區(qū)，恰恰是凸顯律師作用的時(shí)候。律師天然的站有立場(chǎng)，如何在每個(gè)個(gè)案中，引導(dǎo)裁判者的傾向，極大考驗(yàn)著律師的智慧和說(shuō)服能力，但成功的回報(bào)也是豐厚的。畢竟，做律師最爽的不就是看到自己精心準(zhǔn)備、據(jù)理力爭(zhēng)、嘔心瀝血的觀點(diǎn)被裁判支持的那一刻嗎。

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